仝宗锦：学习军队战时调整适用刑诉法部分规定的有关决定

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学习军队战时调整适用刑诉法部分规定的有关决定
原创 仝宗锦 法律门前 2023-02-26 18:34
学习军队战时调整适用刑诉法部分规定的有关决定

仝宗锦

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2月24日，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于军队战时调整适用<中华人民共和国刑事诉讼法>部分规定的决定》。决定内容不长，不过意义并不寻常，朋友圈有很多朋友转载。作为刑事律师和法律教员，我也认真学习了一下。下边是一些并不系统的学习笔记。

1.为便学习，照抄决定主文如下：为贯彻落实党的二十大精神，完善中国特色军事法治体系，从法律制度上保障人民军队有效履行新时代使命任务、提高打赢能力，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十九次会议决定：军队战时开展刑事诉讼活动，遵循《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》确定的基本原则、基本制度、基本程序，适应战时刑事诉讼特点，保障诉讼当事人合法权益，维护司法公平正义，可以调整适用《中华人民共和国刑事诉讼法》关于管辖、辩护与代理、强制措施、立案、侦查、起诉、审判、执行等部分具体规定。具体由中央军事委员会规定。本决定自2023年2月25日起施行。

2.为什么这个决定很重要？我看到这个决定时，首先联想到的是，林肯在南北战争时期决定中止人身保护令。当然，联想本身并不意味着恰当的类比，同时类比也并非论证问题重要性的最好方法，但联想大概依然有助于描述背景和陈说意义。

人身保护令是普通法传统中个人自由的重要程序保障。美国宪法第一条第九款中规定，“不得中止人身保护令所保障的特权，惟在叛乱或受到侵犯的情况下，出於公共安全的必要时不在此限。”众所周知，美国宪法第一条是关于美国国会的条文，因此该条文其实是宪法对国会的授权。尽管如此，南北战争一开始，未同国会商量，林肯就中止了人身保护令。起初还导致了林肯同首席大法官塔尼的对抗。当然，历史终究还是胜利者书写的，随着战事和历史的演进，人们基本上还是站在了林肯一边，并且接受了他的功利主义论证逻辑。林肯声称“总统有固有授权，可以违反一条宪法规定（即中止人身保护令的规定）以便拯救作为整体的《美国宪法》，因此他并非真的违反了《美国宪法》”（参见波斯纳：《并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪法》，苏力译，北京大学出版社2010年，页41.）。当然，关于这个事情的讨论很多，本帖并不准备像波斯纳那样论证其理论意义，而只是试图说明林肯作出决定时的现实考量。权且照搬《林肯传》（詹姆斯·麦克弗森：《林肯传》，田雷译，中国政法大学出版社2016年，页57-58.）中的一段用以说明林肯当时的考虑：

“还有一项议题同军事战线息息相关，也耗用了林肯的相当精力，这就是内部安全问题。在边界州内还有南部同盟的同情者，连同北方的反战积极分子【俗称‘铜斑蛇’（Copperheads）】，共同构成了‘后院之火’，林肯曾说过，他对后院起火的恐惧‘更甚于我们的军事机遇’。在内战开场的最初数周内，当马里兰州内的亲南部分子焚毁桥梁，拆除电报线路，将首都华盛顿同北方隔离起来时，林肯总统中止了人身保护令状，这样的话，这些反战积极分子就可以被逮捕和监禁。随后，林肯总统又扩展了中止人身保护令状的地域范围，到内战结束之日，至少有15000人因此被逮捕，并且因‘预防性监禁’之名而失去人身自由，其中大多数都在南北边界处的蓄奴州。（如果宣誓对合众国效忠，大都将得到释放。）”

简单说来，战时中止人身保护令并非针对敌方，而旨在解决内部安全问题。

3.回到中国。在全国人大常委会的决定之前法律是如何规定的呢？简单的说，就是有关军队的刑事案件的处理依然要严格遵循刑事诉讼法的规定。刑诉法第三百零八条规定，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。军队保卫部门、中国海警局、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。最高人民法院的《刑诉法解释》第六百五十四条规定，本解释有关公安机关的规定，依照刑事诉讼法的有关规定，适用于国家安全机关、军队保卫部门、中国海警局和监狱。换句话说，军人涉嫌犯罪（以及其他军地互涉案件等），无论战时还是平时，在程序规定上还是要严格适用刑事诉讼法上有关管辖、侦查、审查起诉、审判的有关规定。这也正是人们平时常说的，刑诉法是小宪法，这些复杂的程序规定对于嫌疑人、被告人的人权有着非常重要的保障意义。

4.然而战时和平时不同，在打击犯罪和保障人权的利益权衡上，平时的人权保障机制在战时就可能显得束手束脚。例如，刑诉法第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。但是，重要战争中战场上的临阵脱逃，大概很难严格依照刑法第四百二十四条战时临阵脱逃罪的实体规定和刑诉法的程序规定进行定罪量刑并严格执行。各个国家也大都有战时等紧急状态时对公民权利进行限缩的法律出口。不过，战时有关从权作法的功能需要，以及比较法上的所在多有的例子，固然可以证明各个国家法律上有关规定的合理性或合逻辑性，但与一个国家发动或参与战争本身的正当性依然是两个问题。

5.接下来便是我们当下中国有关战时相关问题的法律解决路径。可以看到，我们采用的是由全国人大常委会发布决定的方式予以解决。对此方式，至少意味着以下几点：

第一，相关问题实际上关涉立法法第八条法律保留事项的第四（犯罪和刑罚）、五(对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚)、十(诉讼和仲裁制度)等项，兹事体大；

第二，我们没有采取修法的方式，也就是说，我们没有在宪法或刑事诉讼法中增加、修改有关法律条文；

第三，我们实际上采用的是立法法第十三条规定的某种由全国人大及其常委会决定“授权暂时调整适用或停止适用”的方式，也即：全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。

第四，有关做法实际上已有不少先例，既有经济事项，例如，《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》（关于此种方式的妥当性与否当时也有诸多讨论），也有军队国防事项，例如，《全国人民代表大会常务委员会关于深化国防动员体制改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于中国人民武装警察部队改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于军官制度改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》等等；

第五，此前有关决定虽有涉及军队国防问题，不过似更接近“行政管理等领域的特定事项”，今次事项，似更与公民权利问题直接相关，因此能否依据此条作出决定大概仍有讨论余地，不过由于条文中“等”字尚有等内和等外之分，从文义解释上仍有相当空间。

第六，今次决定依然采用的是“调整适用”字样，这意味着一方面并非停止适用，虽然“调整”的解释空间并不绝对排斥“停止”，另一方面并非“暂时”，虽然立法法中要求的是“暂时”，但是对此可以回旋解释的空间是“战时”这一状态内在的已经包含了暂时的时间意味，因此并不需要另外特意注明暂时与否，何况此前有关授权决定中也同样有未加“暂时”的决定例子。

6.接下来一个重要问题是，全国人大常委会有关决定是否与军人之外的我们这些普通人相关。我的看法是，当然密切相关。决定字面上虽然针对的仅是“军队战时开展刑事诉讼”，但是其涵义有宽泛的解释空间。因此，我们需要理解“军队战时的刑事诉讼活动”可能涉及哪些时间、哪些人以及哪些案件。

首先，军队刑事诉讼案件并不仅仅限于军队内部发生的案件。刑诉法第三百零八条规定，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。有关军队内部发生的刑事案件，实际上并不仅仅是一个属地概念，还包括了属人主义性质的军内人员刑事案件。中央军委《关于军队执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的暂行规定》第二十六条：本规定所称军队内部发生的刑事案件，是指部队营区内发生的刑事案件和军内人员犯罪的案件。当然，该暂行规定去年12月已被修订为《关于军队执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的规定》，但是迄今并未查阅到全文，不过想来在这一问题上并未发生变化。《公安机关办理刑事案件程序规定》第十四条第四项规定公安机关不管辖下列案件：（四）军队保卫部门管辖的军人违反职责的犯罪和军队内部发生的刑事案件。

其次，除了上述属地和属人原则之外，实际上与我们普通人关系最为紧密的案件是军队和地方互涉刑事案件。最高人民法院《刑诉法解释》第二十六条规定，军队和地方互涉刑事案件，按照有关规定确定管辖。而更为详细的规定实际上是两高四部的《办理军队和地方互涉刑事案件规定》，其第二条是：本规定适用于下列案件：（一）军人与地方人员共同犯罪的；（二）军人在营区外犯罪的；（三）军人在营区侵害非军事利益犯罪的；（四）地方人员在营区犯罪的；（五）地方人员在营区外侵害军事利益犯罪的；（六）其他需要军队和地方协作办理的案件。我们尤其需要注意的是，上面第五项和第六项的规定。

第三，除军人犯罪，也即刑法第十章“军人违反职责罪”之外，上述第五项的规定“（五）地方人员在营区外侵害军事利益犯罪的；”大致相当于刑法第七章“危害国防利益罪”（第三百六十八条至三百八十一条）。例如，涉及有关言论的第三百七十八条规定：【战时造谣扰乱军心罪】战时造谣惑众，扰乱军心的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。上述第六项的规定，实际上留下了军队地方互相协作案件的其他解释口子。

第四，需要特别注意的是《办理军队和地方互涉刑事案件规定》第十七条的规定：战时发生的侵害军事利益或者危害军事行动安全的军地互涉案件，军队保卫部门、军事检察院可先行对涉嫌犯罪的地方人员进行必要的调查和采取相应的强制措施。查清主要犯罪事实后，移交地方公安机关、国家安全机关、人民检察院处理。也就是说，对于军地互涉案件中的地方人员，战时军队可以先行调查和采取强制措施。有关“战时发生的侵害军事利益或者危害军事行动安全的军地互涉案件”的解释空间实际上要比刑法第七章“危害国防利益罪”所涉犯罪行为更为宽泛。

第五，“战时”的概念实际上可能也比我们平素想象得更为宽泛。　刑法第四百五十一条规定：【战时的概念】本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。由于“部队受领作战任务”或者“处置突发性暴力事件”等都有相当的解释空间，因此“战时”的解释空间实际上也很大。

总结说来，现在的刑法、刑诉法、刑诉法解释、《办理军队和地方互涉刑事案件规定》、《关于军队执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的规定》等实际上已经给军队管辖或战时处理地方人员案件提供了较为顺畅的法律通道，而前日全国人大常委会公布并已施行的上述决定使得上述通道变得更为便捷。

古罗马法谚有言：枪炮作响法无声，这说的是战争和法律的某种紧张关系，另一方面，现代国家往往又希望将战争拉进法律轨道。我们国家当然也在做有关的法律准备。而我们普通人，自然也身处这个大历史中,与之息息相关，须臾不可离也。