|
|
板凳
楼主 |
发表于 4-21-2009 06:49:39
|
只看该作者
何俊仁：法律与香港社会――法律工作者的角色
本文通过一路BBS站telnet客户端发布
何俊仁
??
编者按：何俊仁是香港立法会议员、资深律师。本文系根据何俊仁先生与一些中国律师的分享整理，未经何先生本人审阅。由于原文较长，本刊分两次刊完。
??
??
我是一个律师,也是一个从政的人,可以说过去30多年我的政治生涯和我从事律师的专业结合在一起，这是我比较特殊的背景，今天当是闲聊，就这方面与大家交流分享，不要看成是什么演说。
??
??
香港的政治状况
??
香港从来都不是一个民主的制度。到了现在虽然是比较开放了，可是还不能算是民主。我们的立法会目前有60个议席，有一半是直接选举产生，另外一半，由功能组别产生。功能组别基本上是比较保守的制度。他们都是根据专业行内选举出来，有一些行业非常狭窄，例如银行界，香港只有几百家银行，所以经常都选同一个人。另外保险界、厂商会这些界别也是很小的，他们的选举竞争意义不大，基本上人选都已经内定了。在这些商会、厂商会内，如果不是主流人物或理事会的人，是没有人会跟你打交道的，根本就会被边缘化，不会有机会被选上。因为理事会已经决定了怎样投票，而且很多时候，一个人可以控制很多团体。这些功能组别的代表，也不会对政府敢于批评。资本主义就是有这个特点，做大生意的人是不会直接与政府有很么摩擦的。他们可能会透过一些代言人，来表达他们的意见。如果是一个民主社会，他们就会透过一些政党来发言。但是香港由于没有全面民主，工会、商会就是有政治功能的团体，尽管他们有时也会跟政府讨价还价，但是他们的政治取向，基本是受政府影响的。而政府也要依赖这些商会经济上的利益支持，所以在政策上也要照顾这些商会、银行公会的利益。另外，香港的中联办对这些商会的影响也是蛮大的。
??
在功能组别里面有一些比较多竞争的组别，就是以专业人士个人为单位，而不是以机构为单位的界别。例如法律界，选民是律师与大律师个人，也只有几千人，比起直接选举的选区，人数还是很小。 但是毕竟几千人也比较没有那么容易被操控。在这些以个人为单位的功能组别，除了法律界还有医疗界（以医生和医护人员个人为投票单位）、会计界、教育界，当选的都是民主派。但是在以团体为单位的功能组别，包括体育及文化界，几乎就全输给左派，基本上没有机会。还有工会，香港只有几百工会可以说三分之二由中联办控制，三分之一，是些比较独立的工会，或传统上倾向右派，民主派能控制的很少，所以工会界别我们就输。为什么呢，因为我们没有那么多人力和资源，去成立很多工会，但是左派就有国家资源上的支持，用国家的资源在香港成立很多工会，基本上都是中联办支持成立，透过左派香港工人联合会组成。独立工会靠真正的工人，走出来在街头募款，顶多到海外募款，但是根本法在资源上与左派工会相比
??
香港的政治局面基本上的局面就是这样。
??
直接选举方面，是1991年开始的，当时民主派获得很多支持，因为一个选区有两个议席，市民可以投两票。当时有18席由直接选举产生，分9个选区，民主派赢了16席。到了1995年，香港政府把双议席双票制，改为单议席单票制，因为他们觉得之前的方法不够公平，例如李柱铭很受欢迎，那么和他拍档任何人都可以当选。尽管改为单议席单票制，当时直选议席增加到20席，民主派还是赢了18席。当中大部分是民主党的候选人。 那时候如果是全面民主制度的话，那么我们就是执政党了。左派有鉴于此，与香港政府做了很多研究，在1998年香港回归后把立法会选举，改为比例代表制。
??
比例代表制就是根据选区的人口，决定该区能够有多少议席，后选人组成名单参选，选民投票选一张名单，根据名单得到的投票，决定在该选区中获得多少议席。其实欧洲也是用这个制度的，但是你知道欧洲用这制度的政治后果是什么？就是没有一个大党可以冒出来，而是由根据比例当选的不同党派代表组成联合政府。 欧洲为什么用这传统呢？那是因为欧洲有很多种族，希望透过联合政府比较温和的制度，可以照顾不同的社群和多元化的社会。如果是用单议席单票，或双议席双票后果就是两党制，英国就是最好的例子，台湾现在也是。这样的制度就是对大党有倾向，其他小党是没有机会的。就像英国第三大党尽管获得近三成选票，在议会里只获得几个议席。
??
当时我相信北京和香港亲政府的学者商量之后，觉得用功能组别，加上直接选举的比例代表制，对他们比较有利，这样就可以保证在立法会对政府议案作出投票时，可以稳定地获得一半对政府的支持。1998年地区直选议席有20席，2000年增加到24席到2005增加到30席，占立法会议席一半。
??
立法会投票的设计是，政府提出的议案只要简单多数就可以通过，但是议员提出的议案则需要两边（直选和功能组别）均取得大多数，才能通过。而且要出席的多数，不能是投票的多数。也就是说弃权或者不投票就变成反对了。而且议员提案，任何牵涉公共服务或者要动用财务的，都要首先得到特区首长同意，才能提上立法会。提案权有限制，投票又要两边出席的大多数才能通过，那么你就看得很清楚了，这样的设计下议员的提案基本没有可能获得通过，但是政府就没有这样的困难。
??
还有行政长官是由一个选举团产生，这个选举团由四个界别(a) 金融界；(b) 建築、測量及都市規劃界；(c) 法律界；以及(d) 鄉議局组成。我不详细分析里面的结构了，总之在800人的选举委员会里面，我们民主派最多拿到不到150支持。上次梁家杰竞选，是拿到这么多票，那么你可以看到在结构上，政府和左派稳固地操控了行政长官的人选。800人里面有600多中央可以直接影响或操控。 如果中央属意哪一位，其他人当然想和他打交道，因为这些人都是商界的人，很多利益千丝万缕的关系。这制度不改，基本上是委任，选举只是包装。所以香港就是没有民主，它是一个行政主导的制度。
??
但是我们民主派虽然在政治上没有实权，我们作为一个大的在野反对党，也产生一些大的影响。原因是执政者知道，如果常常违反民意，尤其是在这样一个自由的社会里面，我们的传媒报道传统上是比较自由的，而且我们有很多国际传媒在这里，如果政府常常做事不得民心，受到舆论批评，政府民意支持都就会大大下降，而且常受到冲击。最明显的例子就是2003年董建华做得太差了，差的地方我就不一一细谈了，但其中主要是当时有一个大环境---亚洲金融风暴，他没有好好处理以回应积极转变的环境。香港一向很依赖地产行业，其实很多地方，大陆也是这样，如果地产价格突然下跌很厉害，民怨就会很重，因为大部分人都把他的财产投入在居住房子里面，尤其是大部分买房子的人都要贷款，那就等于你大半生所赚的钱都压在房子上了，而且钱是从银行借来的。当时他处理经济的很多政策都很失败，而且不断推出来，导致2003年50万人大游行。其实这还没有办法要他下台，当时还有另一件事就是23条，很多民主派的人都觉得很有问题，例如像胡佳那样讲话的都要坐牢了。我们讲的话比胡佳激烈得多了，那么我们绝对要坐牢了。所以那时市民觉得这不是开玩笑的，什么“叛国”，“煽动颠覆”之类的罪行，很多法律界和很多专业人士和民主派提出反对意见，最后50万人上街。政府本来还是不愿意把这法案收回去的，可是后来因为连建制里面的自由党都转向来了，政府就没有办法不收回提案。自由党转向是因为他们知道如果不转，那么2004年的选举就没有地位了。他们很多功能组别里面的议席都可能输掉，因为他们看到很多本来都很保守的中产阶级的人都站出来了，很多人还是人生第一次站出来的。
??
2004年我们热烈讨论07-08年政治改革，那一年香港的左派发动了什么“爱国论”的运动，在舆论上铺天盖地的攻击我们民主派，把我们分成四类不爱国的人：第1类不支持23条的，鼓动市民上街的，第2类是经常到外国去勾结美帝、勾结外国政府抹黑香港的（包括我、李柱铭都被扣这帽子了），第3类同情支持台独的，（网上你看见了刘慧卿，因为她是比较同情台湾人民），第4类就是颠覆中央，所有反对一党专政的人（4顶帽子我戴了3顶）。 他们说治理香港一定要爱国爱党的人，所以设计的选举制度一定要爱国爱党的人才能当选。跟文革黑四类没有什么分别，市民对于这些“爱国舆论”反应很大。 到了3月人大释法，说07年没有希望，不能双普选，而且现在直接选举跟功能组别选举比例不能改变。后来特首推出的政治改革方案限在这框框里面，我们否决了，因为我们看不见意义在哪里，看不见时间表，没有政制发展的日程。现在你知道了2012年也否决了，又说2017年可能可以，我们觉得根本没有谈清楚。
??
2004年人大释法以后，我们发动游行，人数不是很多，几千人，反对人大释法。到了七一，本来我们没有想到有那么多人，但是结果还是有50万人上街，那是第2次50万，当时董建华他的腿就开始痛了。2005年之后曾荫权，他的民意当时还是比较高，民怨消弭了很多。
??
我们民主派成为在野反对联盟，除了民主党（包括之前的前线），民主派还包括有2004年一群大律师成立的公民党，是上层精英的吸引力，还有其他不成为政党但是有影响力的人例如职工盟的李卓人，社民联的长毛，黄毓民等。2008年我们在立法会大约有23席，但是现在也很难说，有些可能会被统战过去，有一些不稳定。如果我们有21席就可以否决政府不良议案。如果我们能够稳住25席那才比较好。
??
民意对香港政府来说非常重要，因为他不是民选产生，需要民意巩固他们的认受性，特别是看见董建华被民意要求下台，他们对民意反应特别敏感，经常做很多民意调查来保持他们对社会脉搏的掌握。其实也不错，但是由于结构原因还是保守，对商界有倾向。2006年他们本来有个大计划，把利益输送给财团，例如西九龙发展计划对长江等大财团作出利益输送，我们极力反对，政府本来站得很硬，可是后来还是转过来来了，我觉得原因可能还是中央要求要稳住不能失去民意，“不能给民主派利用这个矛盾”。中央说得很清楚，现在不给直选是因为商界还没有准备好，如果实行是民主制度，一定倾向社会福利制度，商界担心不利，所以现在不能。但是只要政府关注民意，我们还是能发挥监察的作用。可是中央跟香港政府也很厉害，他们可以收买传媒制造民意，栽培亲北京民间组织，但是香港还是有很多民间组织，很多国际的团体，传统上发挥监察作用。我们极力维护民间团体，以达到抗衡作用，因为稍为停下来香港的自由空间马上就倒退。
??
??
法律与社会
??
那么多年香港为什没有民主却可以有自由？有一些因素是非常重要的，这是我讲了那么久要讲到核心的地方。 就是因为英国留下来的一个法治的传统。 我在1971年入读香港大学法律学院，我现在还是记得很清楚，1973年的时候，有一天上课，到了中午突然听到新闻报道说，港政府利用行政法规扣押起来的公共小巴司机，全都下令释放了，因为高等法院作出一个裁定，说由港督和行政局制定的一个授权立法无效。为什无效呢？逻辑是这样的：第一根据英国法律，几百年发展出来的普通法的原则，任何一个人如果你要对他作出一审裁或一个决定影响他的利益，你一定给他一个机会去申辩，不能够在没有给他申辩的情况下，剥夺他的权利。（no man can be condemn and hurt）你不惩罚一个人或者作出不利于他的裁判，影响他的权益而不给他申辩的机会。那是自然公义的原则。
??
另外一个原则就是，作出审裁决定的人，他不能与被剥夺权利的人有利益矛盾，不能牵涉自身利益，但是立法机关也就是英国的国会是有权立法来剥夺这个自然公义的权利（申辩权）。可是在没有明文把它取消的情况下，这个权利假设是自然存在。高等法院作出的决定是基于：虽然当时立法局通过的《道路交通条例》授权港督会同行政局，自定法律管理交通，但是它立这个行政法规时， 没有授权政府剥夺小巴司机申辩机会的权利，因此扣押司机是违宪的。你想当时港督会同行政局，作为最高行政权力的代表竟然给一个小小高等法院法官，取消他的权力。他没有上诉，看看法理他是真的输了，所以早上作出这判决，中午马上把小巴司机释放。我当时印象非常深刻，因为我是法律学生，但是那时我对法律兴趣不是很大，我只是把它看作一种工具，我比较喜欢理论知识，但是我就很有兴趣去了解这个公法，而且我深深体会到英国人是很尊重法庭的，后来我当然看到很多关于香港历史的资料。无论历任港督有多专权，所有权力集中在他手里，但是从来他们都是尊重法庭，即使是一个小小法官的判决他们还是要尊重。虽然当时法庭仍然很保守，（其实法律思维都是保守的，因为我们希望能够依从一些规矩来做事）但是有一些原则是一定坚持的，如果不坚持这些原则那么整个法律制度都站不住了，这些原则就是，从十三世纪发展过来对人权的重视。
??
后来我读公法制度，当时有一句名言就是： 100多条宪法，比不上一条人身保护令。你讲那么多人权没有用，宪法有100多条，怎么用？具体可以操作的才有用。英国的公法里面就有个程序，允许律师去找法官，要求人身保护令 （habeas corpus），要求实行拘留的政府机构和监狱官员把被关押的人 带到法院，并说明关押他的理由。如果法官发现关押的理由不充份，有权命令释放他。
??
??
司法独立与法治
??
司法独立的传统是非常重要，英国几百年历史，就是王帝时代，对法庭都很尊重。在英国历史上有一次王帝说：「你们的法庭叫王帝的法庭，不如有些时候你给我去审案好不好？我对审案很有兴趣，我也很关怀我的子民。」法官说：「我们是替你服务，但是我们做得比你好，因为我们是受过专业训练的，王帝你还是继续高高在上好了，我们知道你的心意，我们会做好这个事情，你不需要担心。你不要下来审案，因为你没有这个训练。」
??
还有一个很有名的传统故事，就是在16世纪，当时王帝就跟法庭吵翻了，他说：「我要离婚，我要娶一个新爱！」 当时法律不允许，爱情大过天嘛，他就不管了，他跑去找法律专家Thomas More ，要求他解释法律，让他的离婚合法化。Thomas More说：「不可以这样，就是要把我杀头，我也不可以这样做。」 英国的流传故事里面有一个很有名的戏剧，有一段对话很有趣：Lord Chancellor 是很有地位，主管法律的一个官员，有人跟他说：「你们知不知道你们定了这么多法律，给我们执法的人很多麻烦？很多坏人躲在森林里面，我们不能执法，怎么办？ 你不如还是把这个森林砍掉吧。」Lord Chancellor说：「哎，你要看的远一点，你知道现在很多魔鬼躲在里面，但是我告诉你，有一天如果魔鬼的势力大起来。可能就轮到我们要躲在里面。把森林砍掉了以后我们就没有人保护。既然魔鬼躲在森林我们就没有办法，我们还是根据法律办事吧。」原文大概是这意思。
??
所以对香港来说，就是在最坏的时候，香港还有法庭。70年代的时候香港警察滥权贪污非常严重。但是法庭还是有按照传统，根据法律来独立判案。虽然我们没有民主制度，但是法制传统是我们很珍贵的资产，我们要好好维护它。而且法治传统，也不单是法官，而是整个法律界对整个法律的尊重和专业精神，如果律师只是为了赚钱，没有勇气，没有良心去维护弱势群体，没有勇气和正义感去维护法治精神和原则，那么整套系统就会变成只是书本上的文字，没有生命了。生命不单在法庭里面，而是我们从日常工作上对这个游戏规则的尊重。 而且我们要知道，不是所有律师都只是赚钱，我们总会有律师是为弱势群体服务的。但是只是靠正义的律师来做是不够的，我们要有制度，为什么这么多年我们要求建立一个好的法援制度和法援处，也是非常重要的，但是还不够，还要一些保护人权的机构，比如平等机会委员会，他们是可以用钱来进行诉讼，挑战不平等的法例或做法的。除此以外，我们还必须有专业全职的机构来制衡、监察政府。所以我们觉得，我们应该成立一个人权委员会，专门监察政府和大财团侵犯人权的行为。
??
??
对行政机构权力的制衡和增加透明度
??
香港的制度里面有很多行政问题上诉的机制，例如行政审裁处。 这些机制虽然不是司法机构，但也要遵守司法原则，我们称为半司法机构或者半司法程序，有半司法的地位，(quasi-judicial capacity)。 例如入境处的决定，有入境审裁处，（immigration tribunal）。例如很多香港人住的公共房屋，居住权由房屋处决定，如果房屋处要居住者赶走，律师也可以代表当事人上诉。例如有一个个案，一家人因为儿子在公共房屋藏毒，被房屋处赶走。我曾经代表抗辩，我问房屋处的官员：「你知不知道你儿子在家里放了什么东西？你知到吗？你们也有儿子。但是你知道他抽屉里装了什么吗？怎么可以要求一个父亲为儿子在家里藏毒的行为受罚，把全家人赶走？ 而且这父亲已经好几次要求儿子去戒毒，已经尽了他作为父亲份内的努力。」
??
当然，除了内部申诉机制最好有一个独立于部门以外的机构，有学者、专家组成的独立民间制度，帮助监督。例如香港的申诉专员公署（Ombudsmen）是政府一次性拨款，由独立人士透过详细的数据研究，及事实调查来监察政因公营机构行政失当而引起的不满和问题并要求改善。它受到香港申诉专员条例，法律上赋予其调查权力，和规管其调查的范围。
??
??
维护人权的机构
??
香港能够维持今天的局面，除了我们这些反对党进行制衡和监察外，还有一些独立机构，他们的资源是来自政府拨款，但是他们的工作是独立的不受政府干预的。 这些机构包括廉政公署，是一个反贪污的机构。我很骄傲的说，廉政公署就是我们在当学生的时候争取成立的。当时警察贪污非常厉害，只是在警察部门底下成立反贪组，并没有效。市民很愤怒，很多人上街游行，要求进行彻底的反贪污工作，成立独立的廉政公署。其实当时已经有很成熟的反贪污法律，这些法律很奇怪，大陆和台湾也可以研究。因为要证明一个人贪污是很不容易的，比如某某给你钱，让你滥用你的权力帮他做事，受害的是普罗大众，但是表面上没有苦主，也没有证据，很多时候是双方闹翻了，才出来互相揭发。有的时候不是某某和你闹翻，而是某某跟他太太闹翻了，太太为了害他，出来指控。但是这些情况很少，基本上是很难知道的。
??
后来什么办法杜绝贪污呢？就是用了两条很有效的法律条文，如果你是有公职的官员， 1）你要解释你的财产来源，如果你的财产表面上跟你的收入不相称。比如你只是一年赚50万块钱，扣除你的生活费，你一年大概有2-30万块钱成为你的储蓄，是可以计算出来的，如果你的财产有100万，那么你的财产就和你的收入不相称，你就要解释你的财产来源。当然有些人说是我爸爸妈妈留给我，我中了彩票，也有的人说我的太太去当妓女，法官相不相信是另一回事，但是起码廉政公署有权要求你解释财产来源。2）你的生活水平要跟你的收入相称。总的来说，你没有花的钱你要解释，你花的钱你也要解释，因为你花的钱也是你财产的一部分，如果你的财富与收入和花费不相称，那你就会被怀疑贪污。你就要证明你没有贪污。主控只要证明不相称，你就要去反证，有些可以解释得通，可是很多还是解释不出来，要坐牢。 李柱铭开始当律师的时候就是做这类诉讼很有名的。你可以说他帮这些贪污的警官辩护，但是作为律师就按照法律办事。他很厉害，很能找出法律的空子为当事人辩护，基于疑点利益归于被告的原则，这个人就被放了。但是李柱铭每完成一次诉讼，检控就要求修改法律一次，因为发现有漏洞。（本文转自《公民》第25期，待续）
??法律与香港社会――法律工作者的角色(下)
??
??何俊仁
??
??程序与证据
??
??英国整个制度非常周密，律师无论检控还是辩护，都要做好他的工作。很多时候很厉害的辩方律师就是用法律技术地把对方击倒，结果要放人。有时检控预备不周，但法律有漏洞，没有办法，刑法原则是“宁纵勿枉” 。这在国内可能觉得不可思议，可是在法治的国家程序是很重要的，我们宁可放错九个人也不要无辜的把一个人定罪。这主要是尊重人权，重视程序公义跟最后结果同样重要。非法取得的证据，例如偷偷跑进被嫌疑人家里，把东西偷出来呈上做证据，或是非法的手段引诱压迫疑犯取证，香港法官还是有酌情权，决定是否采纳为证供，这在美国就绝对不可以，非法得来的证供是绝对不要的。在英国的法律里面程序法跟证据法是非常重要的，是保障人权基本的机制。哪些证据可以呈堂，哪些不可以，呈堂怎么处理，给它多大的重量都是很重要。比如说我抓了某某，我说他强奸一名妇女。我要非常具体举证他强奸，我不可以说那天我发现他出现在某个地方，神色非常紧张，他以前有五次强奸案件记录，就推定是他做的，不可以这样。不可以用以往的记录影响陪审团和法官，让他们觉得是他，每一个疑点都需要摒除，如果最后还是有一个合理的疑点，他可能还是要释放。
??现在很多人关注，中国刑法306条对律师的限制。其实类似的条例香港也有，但是为什么在香港没有问题在大陆出了问题？是什么原因？我认为根本的问题是：辩护律师很多时候没有机会去利用审讯的程序来质问控方证人，以维护被告的权益，那么只好私下去收集证据，那就出事了，被诬告干预证人等罪。所以在法庭上改善证据法，改善审讯程序的规定，包括规定证人尤其控方证人一定有责任出庭，受到盘问，那是最重要的。而且他们的口供事前都要交给辩方律师，这也是很重要的。我们在香港控方用什么口供，我们都知道。连不用的口供，我们也知到。
??在英国有一个案件，叫百明顿案：伦敦发生了一次炸弹爆炸，有很多人死亡。当局抓到几个从爱尔兰来的青年，发现他们当时在爆炸案现场附近，而且有很多证据指他们事前谈过对英国政府压迫爱尔兰的政策不满。甚至说过“炸死人也没有关系”这样的话，审判时几个青年坚持说他们当时不在场，并称案发的时候是在附近公园喝酒去玩，没有做这事情。但是当时陪审团还是把他定罪了。判了40年还是终身监禁。后来过了10多年有一位律师去翻查这个档案，（所有判案结束后要放到档案里面，可以给公众查阅。）发现原有的一份口供被控方收起来了，没有交给辩方的律师。原来他们去调查时在公园里面找到一个流浪汉，他是常常醉酒的，他看见那群人在那里喝酒，有不在场证人。后来律师就去找流浪汗，他还在，就是不再了，有这份证共已经足够了，他就去翻案，后来这几个青年被释放，英国政府赔了很多钱。当时是很轰动的案件，后来这事也被拍成电影。
?? 我们做一个刑事案件的辩护律师，对方口供一定要全部交出来，而且对方的证人，我也有权把他传出来，接受盘问。为什么我要把他传到法庭盘问？因为他有一些资料可能是对我有利的，对方律师不叫他出来，可能是有些地方对他不利。为什么我不叫自己的证人出来而传召对方的证人出来？因为根据普通法，在法庭上所作口供应该都是真实和事实的全部。一般律师在传一个证人时已经看过他的口供，才决定传他出来。如果你是我方的证人，你所给的口供我是要接受的，我不能传召自己方的证人出来，挑战我的证人的口供吧？除非他突然在法庭上说的话与原来自相矛盾，我完全感到意外，没有办法相信他讲的话，那么我把它转成“敌对证人”(hostile Witness) 。当然有一些证人是中立的证人，作用只是把客观事实交代。但是主要证人，他给的口供都接受的，变成“敌对证人”你就可以盘问，目的是聚焦在可能矛盾和不清楚的对方证人口供，找出对我方有利的地方，或把对方技术性击倒。我们可以对盘问证人说：「你讲的话互相矛盾，我不可能相信你的话，你同不同意？事实是这样，不是你说的那样，你可能忘记了或记忆失误，你同不同意？」让他动摇。不过法律也有有规定你不可以随便传召证人。而且在法庭上你对自己证人忘记的事情不可以提醒他，或者在提问时给证人有指导性答案，否则对方律师会站起来抗议，你会被法官阻止。
??所以证据法是我读书的时候感到最难的，很厚一本书，里面很多十分精细和复杂的原则和规条。比如刚才说的强奸案，我不能以某某过去强奸几个人我现在拿出来说他有罪，但是原来他每次强奸有一些行为很怪的，比如说每次都把受害人的眉毛剃掉，而这次受害人的眉毛也被剃掉，那么我们就可以说有同样模式的行为，可以提出来。很多很特殊的例外，非常具体的，比如听闻的证供什么时候可以提出来，一般是不可以的，你要讲的证供一般是要你自己看见的。你不能听闻，但也有例外。英国人的证据法是发展得非常小心的，程序法也是一样，什么时候可以问问题，谁可以先问，什么问题可以问等。常常上庭的律师就很有经验了。
??
??死因裁判法庭对社会的重要性
??
??另外，香港沿袭了英国一个很好的制度，就是死因裁判法庭。这个法庭并不是判罪的法庭，它只是调查人死的原因、真相、环境和背景，找出可能的问题，最后可建议以后有什么公共政策和制度要改善。任何非自然、非正常的死亡都要开庭，由一个裁判官做公开聆讯。有些案件则由陪审团，根据裁判官的法律指引作出事实的裁定。死因裁判官一般会请一位政府律师当助手，索取和研究证供，传召相关证人出庭，并把一切死因证据呈堂。跟死者有关系的人，包括家属、雇主、（可能要决定赔偿嘛）保险公司、遗嘱收益人全部都可以委托律师代表出庭，透过发问问题把死因找出来。香港法律特别规定，任何在政府机构羁押期间死亡的人，必须进行死因聆讯，并须设有陪审团作裁决。
??
??透过医疗诉讼推动医疗机制的透明度
??
?? 很多年来我的其中一项主要工作就是做医疗死亡研讯。例如有些人在手术期间死亡，或者在医院应该得到好好照顾的可是死了。如果在验尸后觉得有些情况很奇怪的是不应该发生的，那我就会要求开庭研讯。好处是可以把很多医疗报告提出来，也把验尸报告提出来查核。医疗报告包括医院的记录，很多是有关当时情况的资料数据，还有医生报告，也包括医生的分析判断。如果发现有不正常情况，法庭可以邀请独立专家再做报告，看是否同意主诊医生的判断。
??我们律师是代表家人的，我们不同意医生的报告，我们觉得医院有疏忽照顾的地方或者处理不当的地方，我们也提交我们的专家报告。最后法庭研究后，做出几个裁定，通常不会直接裁定疏忽或有什么过错，只会裁定那是不幸或自然死亡。如果法官说“不幸”的话你已经知道有问题了，我们就把资料再拿去研究。再展开医疗疏忽诉讼，控告医生医院要求赔偿。我们的律师事务所现在做很多这种案件。我为什做那么多？因为我们为病人权益组织当义务的法律顾问，他们委托我们。此外我们的律所也建立了专家顾问团，有不同专科不同医疗范围的专家。我们先咨询他们的意见，如果发现有问题，就开始募款找本地或去海外一些专家做报告。这些报告可以作为开始诉讼的专家意见，将来再请那些专家出庭作供。
??为什要请海外尤其是英国的专家？因为香港最高资历的专家都是大学教授，他们全跟医院管理局有密切关系，每所医院都跟大学挂钩。香港医学专业界的圈子很小，那么要一些专家批评自己熟悉的同事、同僚或同行，他们会感到尴尬难于尽言。我们发现很多本来以为香港不可诉讼案件，去英国找专家判断后都发现是可以诉讼的，最后当局或医院还是得赔钱给当事人。其实找专家也是一个学问，我们参加了一个设于伦敦的医疗事故受害人团体，是一个有全职人员管理的非政府机构，全英国不同科目的专家他们都有详细名单，还有这些专家对什么案件有经验，就哪一个专科的诉讼做过分析。我们每年交会费给这组织，成为会员，就可以查阅有关信息。费用蛮贵的，一年几千英镑会费。但是这些专业协助是必须的。例如单是心脏都很多不同科目，分门别类很仔细，每一门学问都非常具体，处理非常细节的东西。我们要把这些专业资料都稳稳掌握在手里，才有机会赢一个诉讼，帮助委托我们的人。所以每一案件的训练都是由医疗记录开始，要看得很清楚很仔细。很多案见后来发现出事的不是医疗，而是医疗设备或人力资源的不足，所以非常小心看文件数字记录很重要。
??
??死因研讯与制度改革
??
?? 有两个案件我印象比较深刻的。1977年有一位中文大学学生，毕业后马上去廉政公署工作，两年后离开该署然投考警务署当一个文职官员。他的父亲去世了，由母亲独力抚养长大，跟母亲感情很好。他有要好的女朋友，快要结婚了。有一天早上他跟他妈妈说他出去买早点回来和母亲共用，吃完就去上班了。但是他出门不久后，他居所对面大楼传出一声巨响。后来有人告诉他妈妈：「你儿子在对面大厦跳下来自杀了。」警察调查时很快做出结论说他自杀，但是由于他死的这么突然很多疑点。当时中文大学学生会认识他的人觉得很震惊，他没有自杀的动机, 很可能是他杀, 他杀原因很可能有人怀疑他是廉署卧底。因为死者在是廉署工作，后来转去了警处工作，当时这个警处被廉署查得很厉害，有数百人牵涉很大的集团贪污……可是没有证据这只是一个怀疑。中大学生会找我去帮他们，我就找了李柱铭去第一次聆讯，对那些警察和很多调查人员作出质问，最后陪审团说没有结论。自杀的死因不成立，虽然也没有足够证据证明他杀。由于死因庭作出死因未定的裁判，故警方不能结案，要继续调查，这对警察构成了很大压力。六个月后警察又回来再说调查结果依然是自杀，我们感觉支持自杀的证据全是不合理的推论，根本不能立足。我于是又找了一位大律师，在重开的死因庭上对警察和调查人员再提出质问，最后结论还是“死因不明”，这案件到今天还是悬案。
??另一宗没有大律师帮忙，我自己代表家人的是2004年天水围一宗家庭惨案。年轻妻子带了两个小孩刚从大陆移民来香港跟丈夫同住，后来感情出现问题，妻子四处救助。好几次她投诉丈夫对她说：「我们一同上路吧。不要在这世界了。」他还说他已准备好了。妻子竟然发现他买了两张锋利的牛肉刀藏在家里。妻子很担心向社会工作者求援，社工上门探访了两次，没有全面深入调查和处理问题。后来就把她带到庇护中心，但是丈夫求她，她又回去了。最后有一次她离家出走，因为丈夫打她，警察去时丈夫说我们有些纠纷，警察警告丈夫后就带她去医院检查，还劝她不要离家出走，也没有好好处理这事情，当时她身上已经有伤。后来她到庇护中心寻求庇护，丈夫打电话来说：「你不马上回来见我，我把两个小孩带回大陆，以后你就不能见到他们。」她去报警，警察翻查档案，没有记录她因与丈夫冲突而进医院检查的事情，因为前两天丈夫打她的档案取消了，警察以为只是家庭纠纷是小事，档案里只有丈夫报警说她离家出走失踪的记录，所以警察没有理会她。她打社会福利署热线服务没有人接，她只好回家。最后丈夫用牛肉刀把全家杀了，再杀死自己。一家四口的命案。我受到多个人权和妇女团体的邀请，协助被杀的死者家属。法庭说必须要家属委托，律师只能代表家属，于是那位妻子的两个妹妹开庭前两天从内地到了香港。这个案件聆讯一共进行了11天，我用了大部分时间，质问了差不多20多个证人，发现救济制度有很多问题。好像一个人掉下井里，很多人伸手给她，说可以帮她，可是全部都只是轻轻碰了一碰她的手，然后就离开了。没有一个人真正给她帮助，她是很懂得求助的，她认识很多妇女团体、社会工作者，可是没有得到帮助。陪审团最后做出好几个改善整体制度的建议，引起当时社会很多讨论，变成很重要的社会议题。
??
??监察政府机构看管下的死亡
??
?? 所以死因研讯庭是很重要的机制，那是对生命的尊重。所有生命都是宝贵的。如果有一个人非正常死亡。尤其是在政府官员政府机构看管之下死亡，香港规定一定要开庭，而邀请公众人士参与，组成陪审团。所有文件都要交给家属的律师代表，给他问问题。这些文件，十几年前是开庭前才拿到的，但是我们要求改变这个程序，一定要在开庭前至少14天给我们，因为很多专家报告我要去研究，我也要请我的专家，所以现在改善了很多。警察开枪打死人的时候，也一定要开庭。为什么要开枪？所有证人目击者所有人都要出站出来。警察合法杀人，非法杀人、自杀、小孩非正常死亡，可能疏忽照顾导致非正常死亡的都开庭。就是有些个案不开庭，法官也要看过档案并通知家人。家人可以查阅档案，如果不服不开庭的决定，可以要求去高等原讼法庭上诉。也可以要求香港律政师申请召开研讯。
??那不是针对政府，那是尊重生命，也是表示政府文明。因为政府也要尊重生命嘛，你不希望你下面的政府机构可以胡乱杀人或者失误施政而造成死亡，对于执法机构也是最好的制衡。而且可以提高政府在国内和国际上的公信力。作为一个律师，保障人权和制度的改革，其实是非政治性的，政府应该要重视的，我们应该要提出。我觉得死因研讯法庭的制度应该尽快在中国大陆建立。
??
??律师的角色
??
??律师在法庭上打官司，只能根据法律来尽力维护客户的权益，就是某些法律不公平也没有办法。但是当然你可用尽一切法律空间，为客户争取最大保障。当然，有时这是非常技术的游戏。我必须把客户的利益放在第一位，但是我们也要尊重一些原则，就是我们不能教唆客户去讲假话，给假证据或者误导法庭。当然对法律理解可以有不同看法，但是还是要遵守和尊重。
??作为律师我们也常常在法庭里面或外面，就法律不足的地方要求改革。尤其是案件结束之后，发现漏洞或不公平的地方提出改善要求。我觉得律师作为法律界的成员，也应该履行这个责任。在很多法庭宣读的判词内，你会听到法官这样说：「我不能够不作出这样的判决，因为我也是受到法律的制约，可是我觉得这个法律有问题我希望立法机构考虑去改革。」作为律师你可以要求法官提出他的看法，给人大参考，请他多提一点改革的建议。好处是一来你可以有多一些人支持你的看法，二来也让法官慢慢也觉得他也有责任推动法律改革，而不只是判一宗案件。总的来说，社会建立一套文化不单是尊重法律而且要推动法律公义，这是很重要的。
??社会制度的完善不是一个人的工作，而是所有人的工作，在社会里面中有一些人比较激进，但是不一定是错的。当然如果每个人都激进，社会接受不了。但是有一些人激进也是需要的。在英国法官里面也有些是比较激进的，其中很有名的一位叫 Lord Denning，他很有创意，思辨能力很高，他利用他的创意带出很多发展，带出很多新的判例, 但是很多比他高级的法官不同意他的看法，认为他太激进。但是他带动整个司法界，在很多方面走向新的思维。总的来说，司法界人士的表现是互相影响的，有这样一个有影响力而较激进的人，其他人也不能太保守吧？
??整个社会里面，法律功能其实并不只在法庭里面产生，法律工作者其实提供很大的功能，执法者当时产生很大功能。我们作为律师怎么抗衡执法为了行政的方便，可能常常漠视法律，甚至违规呢？律师能够严肃地坚守法律原则，表明对有些违规的行为一定追究的，可能对漠视法律的人产生阻吓作用。总的来说，也不能只用制衡的方法，我们要建构一个文化就是尊重公义，尊重人权，尊重人的尊严。都是互相影响的。英国这方面有比较长的历史，当然法律界也有不少人，工作只是为了赚钱，这也是很正常的。但是我们要求那些最向钱看的人也要有起码操守，遵守一定原则和规则。当然，最重要是有些人愿意多贡献为弱势群体服务，也有些人敢于挑战不公平的事情。
??在一个民主社会里面，有多元化的监察机构很重要，不能只靠行政机关，政府权力太大，权力容易使人腐化。也不能只靠立法会。成熟的社会还要有很多独立机构做桥梁，有非政府压力团体来制衡行政机构。没有这些很难建立稳固的制衡和支撑社会的机制。我们的公民社会里面，有很多民间组织和非政府机构发挥社会监察作用。推动法律和社会改革。律师的工作不单支持法庭的运作，也支援很多非政府组织。其实我们律师经常都与民间团体合作，去推动社会和法治进步。我们做很多诉讼，都是和民间团体一起做的；包括很多人权的诉讼，比如香港第一宗毁坏国旗的案件。还有房屋委员会属下公共房屋的租金问题，是属于民生问题。政府取消市政局，也是我们去挑战的，我们透过很多司法复核案件挑战政府。司法复核有些跟宪法（即《基本法》）有关，有些跟个人权利有关，例如移民局遣返入境人士，警察滥权等。近年很多跟城市规划有关，我们都是跟公民组织联合起来做司法挑战，这个过程我们的目的提高公民教育，我们清楚为什么要进行着这个案件诉讼，如果我们输了，就是法律本身需要改革，现在法律有问题。
??法庭里面，我们律师也有很重要的角色使命，就是不断提高意识和法律工作者的水平、同行的专业水平、法庭的专业水平。不只是草拟法律条文，而是法律背后，他的道理原则在哪里，我们要根据法理原则传释。其实大陆很多法律条文本身写得不错，但是解释和执行出了问题，解释上就是反映了审判员或法官的水平，执行上这些条文往往被执法者漠视。但更影响司法专业水平的，可能是政治的干预，或经济因素（例如贪污）。尽管草拟立法的律师水平很高，而且参考了很多国家的立法，诉讼律师也做好了书面工作，有陈词的水平，但如果司法不清廉、独立，法庭不公正履行责任或水平不够，法律和法治精神是无法彰显的。
??总结：民主是我们要求发展的长远目标，可是在走向这放向之前，建立一个健全的宪政法治的社区是很重要的。包括把政府的公权加以限制（利用很多设置，包括机构、条文，订立一些程序可以复核、检视公权的行使），把民间的人权加以充实（包括很多程序、证据的改善，很多监察政府的民间机构可以成立）。慢慢公权受到限制，民间得到充权，在这样的局面之下，才可以有民主产生的社会条件。法治也是一样，其中一点就是利用合理的法律条文和法律程序，来合理的限制公权的行使。需要很多方面的努力，公民法治和人权意识很重要，法律专业自主，律师有专业水平是非常重要的，否则民主没有基础，投票没有作用。建立健全的宪政法治社区，是走上民主的必经之路。
??■作者系香港立法会议员、资深律师。本文乃根据何俊仁律师与中国律师见面时的分享整理。
??（本文转自《公民》第26期）
??
--
|
|
发表于 4-21-2009 06:49:39
收藏
分享
支持
反对