金扬：网络实名制，请公开说服我

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金扬：网络实名制，请公开说服我

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本文来源于财经网　2012年12月26日 10:43 我要评论（203）

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对公权力采取的任何可能限制“信息自由”的做法，其实都可以从“理由”和“方式”两个方面去判断其合理性。小到“网络实名制”，大到对新闻媒体、互联网、出版物等花样繁多的监管、审查、审批、许可等等，莫不如此。
　　2012年12月24日，一则新闻——“我国拟立法规定实行网络身份管理”——引起广泛关注。十一届全国人大常委会第三十次会议正在审议《关于加强网络信息保护的决定（草案）》，该草案要求网络服务提供者对用户进行网络身份管理。据分析，该种管理应指“网络实名制”。

　　从“匿名”到“实名”



　　


    互联网在现实之外创造了一个虚拟的世界，全球互联网用户也习惯于用虚拟的身份（即“匿名”）生活。早在1993年，彼得•施泰纳（Peter Steiner）于《纽约客》（New Yorker）杂志上创作的一则漫画标题——“在互联网上，没人知道你是一条狗”（On the Internet, nobody knows you're a dog.）——就已点明了网络用户身份的虚拟性，而这句话也在其后几十年里成为互联网生活的精确概括。

　　对于互联网的“匿名传统”，有的国家甚至以立法方式予以确认。如德国在2007年《电讯媒介法》（Telemedia Act）第13（6）条中就规定，电讯媒介服务提供商必须在可能且合理的情况下保证用户能够匿名接受服务。

　　但在同一年，韩国则开始施行“网络实名制”，其政府希望靠立法和行政干预让互联网从“匿名”走向“实名”。虽然韩国宪法法院在2012年判定其违宪，但相关争论远未停止（详情可参见《韩国“网络实名制”的教训》）。

　　不同国家政府对“网络实名制”的不同态度说明这是一个极具争议的话题。自2011年以来，中国人也离这问题越来越近了。

　　“实名制”在中国

　　在BBS、聊天室、即时通讯工具（如QQ/MSN）盛行的时代，中国官方对网民身份的真实性并无全面性强制要求，大多网民都是靠虚拟的身份纵横网络江湖，很多人在网上的光芒和成就甚至远超现实生活。但随着微博客的兴起，网络生态进入新时代，正所谓“世易时移，变法宜矣”。

　　2011年末，北京、广东等地率先对微博客施行“网络实名制”。在总结了各地经验后，2012年6月，国家互联网信息办公室、工业和信息化部发布《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”，如获通过则将由国务院颁布，效力级别为“行政法规”），其中第十五条规定，“提供由互联网用户向公众发布信息服务的互联网信息服务提供者，应当要求用户用真实身份信息注册”。这表明，一旦修订草案获得通过，则使用论坛、博客、微博客等任何网络服务发布信息的用户都将被要求使用真实身份信息注册。

　　本文开篇提到的、全国人大常委会正在审议的《关于加强网络信息保护的决定（草案）》（如获通过则将由全国人大常委会颁布，效力级别为“法律”①），全文并未公开。如其中所述“对用户进行网络身份管理”确指 “网络实名制”，则相应规定应与《征求意见稿》所确定的原则基本一致。

　　目前，上述可能使“网络实名制”全面强制实施的法律、法规正在讨论、审议和修改中。在目前的官方宣传中，公民隐私泄露、网络暴力泛滥等现象，成为官方立法的主要依据，也是部分网民支持实名制的主要原因。但媒体、社会上很多意见都特别针对“网络实名制”与“信息自由”这一基本人权的关系。因此，从法律（特别是人权）的角度对“网络实名制”有所认识和分析就显得重要。

　　“实名”与信息自由

　　信息自由是被《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》② 等基础性国际人权文件确认的基本人权，包括寻求、获得、持有、传播和表达信息的自由。一个人对信息从输入到输出的全过程，都在信息自由所保护的范围内，在不同语境和文件中，信息自由也被称为“表达自由”、“言论自由”等。

　　“网络实名制”和“信息自由”之间是什么关系呢？我们可以从“寒蝉效应”（Chilling Effect）的角度切入。寒蝉效应大多是指人们因为过于担心被惩罚而不敢公开发表言论、传播信息，如同蝉在寒冷天气里就噤声一般。通过公权力强制施行的“网络实名制”会在一定程度上产生寒蝉效应（特别是在互联网这个传统上以“匿名”发言为主的环境中），并进而在事实上影响、限制到人们对信息自由权的行使。

　　那么，对这种限制该如何看待呢？首先要确认一点，“信息自由”并非绝对，总有界限。但信息自由作为一种经典的“消极自由”，其实现是以不受公权力无端干涉为基础的 。因此，明确信息自由的合理界限，也就要解决以下两个问题：

　　（1）国家公权力可以用哪些理由限制信息自由？

　　（2）国家公权力可以用何种方式限制信息自由？

　　根据《公民权利和政治权利国际公约》等文件，能被国际社会普遍接受的、可用来限制“信息自由”的理由大致包括：保护他人的合法权利和名誉，维护公共安全、秩序、卫生、道德等。但同时，我们也能发现，这些都是非常概括性的概念，似乎留下了巨大的操纵、恣意解释的空间。由此，除了“理由”以外，限制信息自由的“方式”也就成为必须要考量的因素。

　　对于限制信息自由的方式，《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》等都提到两点：（1）只能由“法律”规定（provided by law）；（2）必需（necessary），即除此之外别无他法。

　　（1）“信息自由”是非常重要的基础性人权，只有人民通过其代表机构——立法机关——制定的“法律”才有足够权威来予以限制③。行政机关本质上应是执行法律（即人民意旨）的机构，不能自我授权、仅靠“法规”、“规章”等就去干涉人民如此重要的权利。

　　（2）限制“信息自由”的方式还必须满足必要性（Necessity），即为了其他合法利益和理由迫不得已而为之。如果能够找到其他对人权限制更小同时又能实现目的的办法，就不应该让人民在享受人权和自由上做出过大牺牲。在实践中，有些区域性人权法院在审查限制方式时还要考虑“比例性”（Proportionality），如果限制信息自由的方式明显超过必要限度、不和比例（比如某个网站可能有5%的信息违规，政府就采取全站屏蔽这样“杀鸡用牛刀”的做法），则该方式也不符合国际人权基本原则。

　　目前，中国官方的理由主要是：“[网络实名制]对打击网上违法犯罪活动、净化网络环境、强化网民责任意识、推动诚信社会建设，起到了积极作用。”④但对这一措施是否符合“法定性”、“必要性”、“比例性”等国际人权原则，则并未明述。是不是除了“网络实名制”没有其他更好的办法在不过于伤及“信息自由”的情况下就实现上述目的，可能每个读者也会有各自的理解。对于那些未施行网络实名制的国家，其政府采取了什么其他措施来维护公共利益、秩序和道德，可以参见人民日报的系列报道文章《互联网：依法监管是各国惯例》。

　　对公权力采取的任何可能限制“信息自由”的做法，其实都可以从“理由”和“方式”两个方面去判断其合理性。小到“网络实名制”，大到对新闻媒体、互联网、出版物等花样繁多的监管、审查、审批、许可等等，莫不如此。

　　结语

　　“信息自由”被视为最重要的人权之一，并非没有道理。其有利于保障人对信息的探求、搜索和获取，人类社会进步的动力就在于对未知世界（未知信息）的好奇心，这种天性促使人们不断在知识和智慧的领域开拓疆土。

　　“信息自由”可帮助人们获知真相、接近真理。美国联邦最高法院霍尔姆斯大法官认为，一个思想的市场（Market of Ideas），与商品市场一样，各种理念的自由竞争才能使人们辨别真伪、分享智慧，那些经过竞争后赢得广泛认可的理念也才更有生命力。

　　“信息自由”对转型国家尤其不可或缺。改革的基础就是全民对未来社会样貌的共识，如此改革才具有合法性。而信息自由（特别是表达和传播信息的自由）正是促成人们相互学习、讨论，形成共识的基础和起点。同时，在转型过程中，信息自由还可以促进社会的和谐与稳定，美国联邦最高法院布兰代斯大法官曾说：“[美国]国父们认为自由是幸福的谜底，勇气是自由的谜底。吓阻[自由的表达]不会保证秩序，反而会扼杀希望、激起反抗和仇恨。这种仇恨就是社会不得和谐的原因。”

　　综上，对于任何可能限制“信息自由”的做法，都应慎之又慎、三思后行。像韩国政府那样在“网络实名制”问题上“仓促上阵”，很难说是对历史负责的做法吧。

    作者金扬是北京市观韬律师事务所律师

　　①根据中国《立法法》，全国人大及其常委会作为立法机关制定、颁布的规范性文件是“法律”，效力高于国务院作为行政机关制定、颁布的“行政法规”。

　　②全球190多个国家中，有166个已经签署和/或批准了《公民权利和政治权利国际公约》。中国政府于1998年10月5日签署，但因国内法律体系尚未完全符合《公约》的标准和要求，目前仍未获得全国人大正式批准。中国政府在全国人大“批准”前并不负有完全遵守《公约》的法律义务，但“签署”在国际法上意味着中国政府同意遵循《公约》基本原则，为了实现《公约》的目的而约束自身行为，并通过努力最终满足《公约》的要求。

　　③这一特点也可以解释为什么某些企业（如Google）要求其用户提供真实信息与某国政府要求所有使用互联网发布信息的人都实名注册是完全不同的两个问题。Google是私营商业企业，其无法利用公权干涉用户行为，不愿提供真实信息的用户也可以自由选择无需实名的其他网站服务。但对政府主导的“网络实名制”来说，则是全面性和强制性的。

　　④参见国家互联网信息办公室、工业和信息化部发布的《关于<互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）>公开征求意见的通知》。

【作者：金扬 】 (编辑：宋韶辉)