斯伟江：法庭有病，律师吃药：评刑法修正案九

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作者斯伟江系上海大邦律师事务所合伙人



刑法修正案九，其实不止律师法庭言论被入罪的问题，我看不懂的，还有反恐的个别条款，譬如：


“第一百二十条之三利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。


这里的“婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的”，是什么意思？鼓吹同性婚姻合法算不算煽动群众破坏国家法律确立的婚姻制度实施的？难以理解。中国的很多立法，不是懂中文的人就能理解的，譬如，组织利用邪教、迷信破坏法律实施罪，你知道是指什么行为吗？


修正案中还有一条是主要针对律师的：


在刑法第三百零八条后增加一条，作为第三百零八条之一：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。


这里的依法不公开审理案件，概念是清楚的，但其中不应当公开的信息是指哪些？这款主要是针对李天一案，聂树斌案，以及煽动颠覆案等政治性案件，其中信息的公开，强奸案中，一般理解为，涉及受害者的阴私信息，强奸细节等，但煽动颠覆罪的案件中，假如是微博煽动颠覆，那么这些微博，是否可以公开呢？显然，照这样的理解，微博也不能公开，最终，到底是因为什么言辞被判刑，可能都是秘密？这样的立法，尤其是针对后者，令人不安。对于这些泄漏阴私信息的，《律师法》第38条中已经有规定：


第三十八条　律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。


本来可以行政处罚的行为，现在要入罪坐牢，可见立法部门的用心。


同样，对于律师在法庭上言辞的处罚，刑法修正案九草案，又作了如下规定：


将刑法第三百零九条修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：

    “（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；
    “（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”


其中，这种行为，在《律师和律师事务所违规处罚办法》也有明确规定：
第二十一条 有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第八项规定的律师“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的”违法行为：
（一）在承办代理、辩护业务期间，发表、散布危害国家安全，恶意诽谤法官、检察官、仲裁员及对方当事人、第三人，严重扰乱法庭秩序的言论的；


第十四条 有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第一项规定的律师“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的”违法行为：
（三）以对案件进行歪曲、不实、有误导性的宣传或者诋毁有关办案机关和工作人员以及对方当事人声誉等方式，影响依法办理案件的。


同样的道理，这些主要是针对律师在法庭上的一些激烈言辞，在现行的情况下，依据《律师法》第49条的规定：律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（刑事责任是指行贿、泄漏国家机密罪等，非言辞入罪）。这里如果有激烈言辞，最严重的处罚是吊销律师执业证书。


现在立法者觉得，如果律师在法庭上侮辱、诽谤、威胁检察官、法官，光敲掉饭碗不够，要坐牢，可谓恨之入骨。我代理的程海律师，他认为法庭审理程序违法，直接走出法庭去检察院控告，最后被司法行政机关处罚：停止执业一年。看来有关部门认为光一年生活没着落，还不解恨，非得坐牢不可。古人说，乱世用重典，这不号称太平盛世在即吗？


有人在说，国外也有藐视法庭罪啊，我虽然没研究过，但确实听说过，不过，以我对中国法庭的熟悉，最关键的问题是，法庭的软实力不行，不管是检察官、法官，在某些重大案件上，实际上只是稻草人、木头人、机器人，而往往是这种案件，导致律师反弹，在某些言辞上会过激，这种过激，是针对司法机关事实上过激而发出。另外的一点，往往是指司法机关在程序上的严重违法，但对这种违法，由于我国公检法之间往往是穿一条裤子，因此，变成告状无门。现在的拿来主义，国外有的司法独立，对民权有利的，是不适合国情的，国外所有对百姓苛刻的东西，都是符合国情的，可见国情是怎么一回事。


这样的罪名，也无法附着在原来的罪名中，现行刑法第308条是打击报复证人罪，现在多了一个泄露不公开案件信息罪，第309条，现行刑法罪名是扰乱法庭秩序罪，现在实际上多了一个侮辱诽谤司法人员罪。


我迄今第一次也是唯一一次被赶出法庭，是因为法官不熟悉关于非法证据排除的司法解释，在辩护人提供证据、线索之后，不同意启动排除程序，最后辩护人抗议说，（当时）司法解释明文规定，公诉人宣读完起诉书之后，应当启动，从而被法庭赶出去，第二次开庭，法庭没办法，只能依法启动了非法证据排除程序。我就很纳闷，如果辩护人批评司法人员违法，是否会被入罪？那司法人员这样的违法，从来没有一条刑法来处罚，因为，滥用职权、玩忽职守徇私枉法罪都套不上。


再问一句，如果检察官、法官侮辱辩护人，是否也入罪呢？显然，修正案的条文中似乎包括了检察官，但相信我，不会有检察官被抓的，理由不用多说，我国法庭内外，检察机关远远强于法院，盖检察机关手里有侦查权，侦查对象包括法官。


藐视法庭罪，往往是司法独立的国家，针对一些当事人的一些极端行为而制定，这里面是否包括律师，笔者不得而知。但，至少法庭不会是稻草人、机器人做主，法庭的软实力足够强大，强大到律师、公众都认可，侮辱法官，该当入罪。但中国不但法官要享受这种权威，检察官也一样要享受这个权威。这条立法第三项的目的，基本上就是对付律师的。目前的法庭因为不独立，没有足够的权威，在一系列重大、敏感案件中，法庭沦为政治或者个人的工具，最终权威荡然无存，却又受不了几句讥讽和批评，恼羞成怒，试图依靠刑法这个最后的武器来强迫律师闭嘴。法庭的权威主要来自程序合法，判决公正，这是软实力的基础。西施不会因为被讥诮几句而变丑，东施无法以刀剑让自己变美。


貌似修正案九这个武器非常锋利，锋利之处在于，案件管辖权就是被诽谤、侮辱、威胁的法庭所在地司法机关处理，你伤害了我，岂能一笑而过，我一会儿让你好看，而之前的律师处罚办法，却要到律师所在地的司法机关来处理。而敢于批评死磕的，往往是外地律师，这回，刀把子要在自己手里。这样的立法出台之后，刑辩律师迟早要倒霉，一般情况下，民事律师因为对手也是律师，基本上没有死磕现象。


其实，针对个别确实无力纠缠、诽谤、侮辱、威胁法官检察官的人，法庭除了让司法行政部门对律师进行处罚，还可以利用训诫、罚款，责令带出法庭，甚至拘留15日，这样的工具，难道还不够用嘛？朱明勇律师在南昌数次被带出法庭，隋牧青律师被海淀法院罚款1千元。笔者，上个月在某地开庭，公诉人隐藏了一份对被告人有利的笔录，依照刑诉法和最高检的规则，这份证据是必须提交的，笔者在法庭上说公诉人涉嫌违法，如果刑法修正案通过，笔者可能就被关进去了，当然，朱明勇、隋律师都可能难以身免。


律师和公诉人之间，本身就是两军对垒，擦枪走火，在所难免，稻草人法庭上，律师有点脾气，人之常情，你都可以操控司法，还不让人说点是非。现有的行政处罚，法庭的司法措施，都已经足够了，如再上刑法让律师坐牢，只能说，绝大多数律师，都会远离刑事辩护制度，这只能让中国的人权更遭诟病，犯罪嫌疑人的日子更加难熬。在中国，法网越来越密，寻衅滋事罪等口袋罪扩大化，刑讯逼供的阴魂依然不散，每一个公民，都可能被罗织进去，不要以为丧钟为别人而鸣，我们辩护的很多人，不管是官还是民，被冤枉或者出事前，根本就不关心刑事司法，进去之后悔之已晚。刑法、刑诉法的退步，实质上是民权的退缩。不过，律师、检察、法官，本是同根生，失去任何一个，最终倒下的，是司法本身。司法倒下之后，就是无秩序混沌的开始。


中国的司法病了，病在法官、检察官不独立，被捆绑，最后吃药的居然是律师，而且是较真的律师，真的很荒诞，不过，荒诞，不正是当下的时代特征吗？譬如股市！